法律、实用主义与民主

概述：

先是民主与法制，后来是民主与法治，自改革开放以来成了中国法学界的一个流行说法。即使是偶然的语词并列，说多了，也容易让人觉得民主与法治是天造地设、浑然天成的一对。
二十多年过去了，就像再好的夫妻也会有矛盾一样，民主与法治之间潜在的冲突不时呈现，如今已为越来越多的人感受到了。也变得越来越清楚了。2003年底，中国社会有关刘涌案的判决引发的争论就是一个典型例证。除了许多技术性论点外，这一争论的关键之一，抽象来看，大致就是一个民主与法治的问题。一部分学者强调了司法的至上性，法律职业技能的至上性；而另一部分学者，以及以网络话语表现出来的多数民意，则主张法律必须以民意为基础。每个具体的人对刘涌案的具体判断可能会偏向这方或那方。但，若仅仅就道理来说，两方都是有根有据，言之成理，甚至是义正言辞，大义凛然。难道国人皆日杀就可以杀?这难道不会变成舆玲审判，走向令人可怕的“大民主”，因此有可能严重侵犯公民的自由、人身和财产这些基本权利，直至滥杀无辜——尽管刘涌并非无辜。但是，如果法律没有或缺乏足够的民意基础，这样的法律还有合法性吗?人们还会支持和参与法治建设吗?甚至，法律会不会被资本或权力所控制而成为腐败和罪恶的幌子?在一个转型的中国，在一个还没有完全从熟人社会中走出来，还没有形成陌生人社会所需要的起码的人际关系和相互信任的群体中，人们根本不可能立刻真正信仰基于抽象的非人身关系的、并且在操作上势必要依赖法律职业人士的法治。这是急剧转型社会的根本性政治和法治难题之一。刘涌案只是凸现了这一冲突。而近年来社会上围绕一些案件和事件的争论，其实也都隐含了这种纠纷。

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